A pretendida superação da Teoria do Marco Temporal

Está em curso no Supremo Tribunal Federal (STF) a ação cível originária 1100, decorrente de demanda proposta por mais de 300 famílias de pequenos produtores rurais catarinenses contra a União e a Funai, com o fim de que seja declarada a nulidade da Portaria 1.128/2003, do Ministério da Justiça. É que a citada portaria ampliou os limites da terra indígena de Ibirama (SC), demarcada originalmente em 1926, a qual passou a sobrepor-se às pequenas propriedades dos autores.

A nova demarcação da Portaria 1.128/03 acabou por alcançar também parte de propriedade estadual, a Reserva Biológica Estadual do Sassafrás, incentivando a ocupação da área pelo povo da etnia Xokleng. Por esta razão, o Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina ajuizou ação de reintegração de posse, que desencadeou, ao final, o recurso extraordinário 1.017.365/SC, Tema 1031 da Repercussão Geral, também com julgamento em curso no STF.

Acerca da controvérsia, o legislador constituinte previu, no caput do art. 231 da CF/88, o direito dos povos originários apenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam.

Não é à toa que o verbo está no presente do indicativo. O tempo verbal foi adotado pelo legislador constituinte não para denotar o Indigenato, remetendo-se o intérprete a tempos imemoriais, ilimitadamente ao passado, mas sim para fixar a necessidade de que a terra esteja ocupada pelos grupos indígenas quando da promulgação da Constituição Federal de 1988.

São nesse sentido os paradigmáticos julgamentos no RE 219.983/SP e na Pet 3388, bem como a súmula 650 e outros acórdãos turmários[1], oportunidades em que o STF consignou que somente devem ser consideradas terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas aquelas por eles habitadas na data da promulgação da CF/88 e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos indígenas com a terra, ou seja, se houver tradicionalidade na ocupação.

No julgamento do citado RE 219.983/SP, falando com toda a propriedade de um parlamentar com atuação ativa na Assembleia Nacional Constituinte, o ministro Nelson Jobim destacou que a expressão “posse imemorial” se relaciona a uma tentativa de recuperar o indigenato de João Mendes, tentativa então amplamente rejeitada na redemocratização[2].

E não foi o acaso que levou a essa decisão da Assembleia Nacional Constituinte e do próprio STF. Ao contrário, além da literalidade da norma constitucional, que não deixa dúvidas sobre a necessária contemporaneidade da ocupação com a promulgação da Carta da República, foram ponderados diversos valores por ela igualmente protegidos. De um lado, a proteção dos povos originários, da sua organização social. De outro, a segurança jurídica, o direito à propriedade privada, à moradia e ao trabalho de milhões de outros cidadãos também integrantes da sociedade brasileira.

A questão de fundo, percebe-se, está distante das discussões travadas de forma superficial, que pautam a controvérsia como se esta fosse uma disputa entre o bem e o mal, entre agredidos e agressores, discussão rasa que, indiscriminadamente, ora coloca agricultores, ora indígenas, como invasores, quando sabemos que a realidade é muito mais complexa, sociológica e historicamente falando.

E essa complexidade está bem demonstrada no caso versado na ACO 1100, que se refere à nulidade da portaria ministerial de 2003, de (re)demarcação de área originalmente demarcada por Santa Catarina pelo Decreto Estadual 15, de 3 de abril de 1926. A par de desconsiderar por completo ato jurídico estadual plenamente válido, a portaria questionada incluiu como terra indígena imóveis nos quais se localizam equipamentos públicos e aproximadamente 400 pequenas propriedades rurais[3], tituladas em favor dos colonos há quase 100 anos – quando as terras devolutas eram de propriedade dos estados[4] (art. 64, CF/1891[5]) – e nos quais residem e trabalham cerca de 3.000 pessoas, 400 famílias, desde então.

O decreto demarcatório estadual foi, posteriormente, em 1956, registrado no Cartório de Registro de Imóveis de Ibirama pelo órgão federal competente, o antigo Serviço de Proteção ao Índio e, já na vigência da CF/88, ratificado pela Presidência da República, por meio de decreto presidencial datado de 15/02/1996. Mesmo que esse ato presidencial seja carente de previsão legal, não se configurando condição de eficácia ou validade do decreto demarcatório estadual de 1926, é inegável que se prestou, ao menos, para apaziguar os ânimos naquela ocasião e corroborar a legitimidade do prévio ato normativo estadual e demais atos estatais dele consequentes.

Logo, a Portaria do Ministério da Justiça – de (re)demarcação de terras indígenas já demarcadas em consonância com regimes constitucionais anteriores – pretende, além de revalorar fatos históricos, ter efeitos retroativos e desconstituir atos jurídicos perfeitos, quais sejam, o Decreto Estadual 15/1926, bem como os incontáveis títulos de propriedade legitimamente conferidos às famílias de pequenos agricultores catarinenses e demais direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos  e coisas julgadas que se seguiram[6].

A propósito, deve-se frisar que, no julgamento da Pet 3388/RR, ao prescrever a condicionante n. XVII do acórdão, o STF firmou a compreensão de que: “É vedada a ampliação da terra indígena já demarcada”. Posteriormente, ao apreciar o RMS 29542/DF, de relatoria da ministra Carmen Lúcia, a segunda turma reafirmou ser inviável a demarcação de área indígena já demarcada antes do advento da Constituição de 1988[7].

Merece destaque o fato de que as premissas fixadas nesses precedentes nada mais representam do que a consagração do entendimento do STF[8] e da doutrina[9] de que as normas constitucionais, ainda que originárias, não gozam de efeitos retroativos. Para que tenham efeitos retroativos, é imperioso que haja disposição expressa, a qual inexiste no presente caso.

E, com todo respeito ao entendimento contrário, não é hermeneuticamente consistente que mais de 35 anos após a promulgação da Carta da República – período em que reinou absoluta o que se convencionou chamar de Teoria do Marco Temporal –, o STF supere o entendimento linear para reputar, agora, que a Teoria do Indigenato se encontra expressa na Constituição, autorizando efeitos retroativos gravíssimos contra outros cidadãos brasileiros. Cidadãos que já são, em Santa Catarina, a quarta ou quinta geração daqueles primeiros colonos, que dedicaram e dedicam seu trabalho, sua vida, geração após geração, há quase um século, ao desenvolvimento daquele estado e do país.

Não se apresenta razoável a tese de que a Constituição cidadã tenha reconhecido aos povos indígenas o direito às terras ocupadas em tempos imemoriais e, paralelamente, tenha conferido a estes outros trabalhadores brasileiros, pequenos produtores, descolados de quaisquer atos eventualmente reprováveis ocorridos no passado, uma penalidade extremamente grave, qual seja, o despejo e a perda da propriedade, com direito ao recebimento apenas de singela indenização relativa a benfeitorias de boa-fé, como se malfeitores fossem.

Logo, a despeito do avanço constitucional do arcabouço de proteção dos indígenas, implementado pela ordem constitucional de 1988, este não autoriza a produção de efeitos retroativos, com a desconsideração de direitos adquiridos e a desconstituição dos atos jurídicos perfeitos e coisas julgadas produzidos sob a vigência de regimes constitucionais anteriores. Tal entendimento ensejaria um verdadeiro desvirtuamento da doutrina constitucionalista prevalecente em matéria de Poder Constituinte Originário e (ir)retroatividade de normas constitucionais.

Por fim, é importante destacar que a manutenção do entendimento firme e trintenário do STF acerca da Teoria do Marco Temporal privilegia a segurança jurídica e não prejudica a solução da questão indígena.

De fato, considerando-se o disposto no art. 26 da Lei 6.001/73[10], pode a União estabelecer, em qualquer parte do território nacional – diga-se, em terras nunca ocupadas pelos povos originários ou naquelas já ocupadas, em passado remoto, por antigos aldeamentos extintos –, espaços destinados à posse e à ocupação pelos indígenas.

Para tanto, basta que a União se utilize de áreas de sua propriedade, o que dispensaria, por óbvio, a desapropriação, ou, ainda, que se utilize o instituto da desapropriação por interesse social e destine as áreas desapropriadas para a ocupação do povo indígena.

Em ambos os casos, devem ser assegurados aos povos originários meios de subsistência e preservação da vida e da cultura, e, no caso de desapropriação, o direito à indenização prévia e plena em dinheiro dos proprietários. O tema já foi enfrentado pelo plenário do STF em pelo menos duas oportunidades: no julgamento da ACO 275 e do MS 33.069[11]. Sustenta no mesmo sentido o ministro Ilmar Galvão, no parecer anexado ao RE 1.017.365/SC[12].

Vê-se, pois, que a solução da controvérsia tratada na ACO 1100 e no RE 1.017.365/SC pode ser menos traumática, tendo em conta a previsão normativa de outros institutos de direito administrativo aplicáveis à hipótese. São soluções que preservam a segurança jurídica, dispensam a pretendida viragem de 180 graus no entendimento histórico do STF,[13] afigurando-se mais eficazes, eficientes, pacíficas e que não criam fardos demasiadamente pesados e injustos para outros cidadãos.

Porque, hoje, está o STF a tratar de caso relativo às propriedades de pequenos agricultores e de autarquia de Santa Catarina. Em futuro próximo, diante do efeito multiplicador, certamente estará a Corte cuidando, exemplificativamente, de pleito do povo Waimiri Atroari sobre as terras em que foram construídas, na década de setenta, a hidrelétrica de Balbina e a BR-174; ou de demanda da União reivindicando a propriedade de áreas (hoje inteiramente urbanizadas) que já foram no passado ocupadas por aldeamentos indígenas extintos no Estado de São Paulo (localizados, v.g., em Guarulhos, Barueri, no bairro de Pinheiros, na capital), ao fundamento de que as comunidades indígenas detêm a posse imemorial daquelas terras, de modo que estas seriam de propriedade da União.

De se salientar que o último exemplo não é hipotético. Ele foi extraído do recurso extraordinário da União que ensejou, ao final, a fixação, pela primeira vez, da tese do Marco Temporal.

[1] O acórdão hostilizado, ao contrário do alegado pela embargante, enfrentou os argumentos trazidos nas razões do agravo regimental, ao demonstrar que o acórdão recorrido decidiu em conformidade com a orientação sumulada desta Corte, no sentido de que a competência para o julgamento de ação de usucapião de terras localizadas em antigo aldeamento indígena é da Justiça Estadual, não subsistindo interesse da União, porque as regras definidoras do domínio, de que cuidam os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal, não alcançam as terras que, em passado remoto, foram ocupadas por indígenas (Súmula 650/STF).

[AI 814.128 AgR-ED, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 23-6-2015, DJE 156 de 10-8-2015.]
Recurso. Extraordinário. Inadmissibilidade. Usucapião. Antigos aldeamentos indígenas. Falta de interesse da União. Incompetência da Justiça Federal. Agravo regimental não provido. Aplicação da súmula 650. As regras definidoras de domínio da União, insertas no art. 20 da Constituição Federal de 1988, não abrangem as terras ocupadas, em passado remoto, por antigos aldeamentos indígenas. [AI 307.401 AgR, rel. min. Cezar Peluso, 1ª T, j. 5.4.2005, DJ de 29-4-2005.]

 [2] “Somente em 1988, começou a aparecer esta expressão, rejeitada amplamente na Assembleia Constituinte e repetida pelo Ministro Moreira Alves, a chamada posse imemorial. Esse conceito nada tinha a ver com o jurídico, mas com o antropológico, e os grupos indigenistas pretendiam com isso retomar o conceito de posse imemorial para recuperar o indigenato de João Mendes, na famosa Conferência de 1912.”

 [3]Trata-se de uma peculiaridade da colonização do Estado de Santa Catarina, marcada pela divisão da terra em pequenas propriedades, nas quais prepondera a agricultura familiar (Lei n. 11.326/2006), fonte principal de sustento das famílias. Existem no território catarinense apenas 1.721 latifúndios, que ocupam 1.005.584,33ha, ou seja, apenas 11,21% de toda a área ocupada pelos imóveis rurais no estado.

(https://bell.unochapeco.edu.br/revistas/index.php/grifos/article/view/3860/2266, acesso em 18/06/23)

[4] “… O problema é que as terras só passaram a ser de propriedade da União com a Constituição de 67. Antes, a Constituição de 34, que foi a primeira a constitucionalizar a questão indígena, meramente mandou respeitar a posse das áreas ocupadas pelos indígenas, mas não definiu a propriedade. Tanto isso é verdade que todas as legislações posteriores a 34, até mesmo legislações posteriores a 1891, a um decreto do Presidente Washington Luís, estabelecem a necessidade do Serviço de Proteção aos Índios, que veio a ser substituído depois pela FUNAI, de negociar com os Estados.

…

Somente em 1967, o regime militar estabeleceu que as terras ocupadas pelos índios eram de propriedade da União. Até então, a regulamentação das terras ocupadas pelos índios era obra dos Estados, e isso era atribuição do Ministério da Agricultura, que negociava com os Estados a forma de legitimar a posse. …

Historicamente, no início do descobrimento – é evidente que todo o território nacional estava sob a posse indígena -, por força do direito de conquista, esse patrimônio todo passou às mãos da Coroa Portuguesa e depois evoluiu, chegando-se ao ponto, até mesmo, na Lei de Terras de 1850, Lei 610 – que V. Exa. conhece -, de estabelecer como terras devolutas, que pertenciam à Coroa. Com a Constituição de 1891, as terras devolutas todas passaram para os Estados, e as terras ocupadas pelos índios eram tratadas como tal. …

[5] Art 64 – Pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios, cabendo à União somente a porção do território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.

[6] Essas considerações ganham ainda mais relevância quando se observa que a colonização do interior catarinense não foi motivada por atos meramente particulares, mas sim teve como fundamento atos oficiais e plenamente constitucionais segundo o ordenamento vigente à época.

[7] “A mudança de enfoque atribuído à questão indígena a partir da promulgação da Constituição da República de 1988, que marcou a evolução de uma perspectiva integracionista para a de preservação cultural de grupamento étnico, não é fundamentação idônea para amparar a revisão administrativa dos limites da terra indígena já demarcada, em especial quando exaurido o prazo decadencial para revisão de seus atos. Não se pode, tampouco, reputar viciado ou ilegal o processo demarcatório conduzido há mais de trinta anos a partir do revolvimento do contexto histórico em que ela se deu”. (RMS 29542, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223  DIVULG 12-11-2014  PUBLIC 13-11-2014)

[8] “A Constituição se aplica de imediato, alcançando, sem limitações, os efeitos futuros de fatos passados. Todavia, só haverá retroação por mandamento expresso.” (RE 168618, Relator(a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 06/09/1994, DJ 09-06-1995 PP-17260  EMENT  VOL-01790-09 PP-01843)

[9] Especificamente sobre retroatividade e o art. 231 da CF/88, ensina Manoel Gonçalves F. Filho (in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Saraiva, vol. 4, p.121): “Há quem pretenda que este preceito tenha alcance retroativo. Assim, ele colheria de nulidade todas as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas no passado, as quais com isso voltariam à posse destes.

Na verdade, a regra constitucional pode ter alcance retroativo. Como a Constituição é a base e a origem (lógica) da ordem jurídica, a ela não se podem antepor normas anteriores (e isso mesmo, aliás, é contestado por escola moderna para a qual a Lei Magna é ela própria limitada pelos princípios gerais de direito).

Assim, a nova Carta pode requalificar fatos passados, ou deles tirar consequências que anteriormente não eram lícitas, mas ela não o faz sempre, apenas eventualmente. Ainda mais se, como é da índole e tradição do direito brasileiro, ela resguarda a intocabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e coisa julgada. Por isso, só se há de aceitar a retroatividade da norma constitucional se isso decorre clara e insofismavelmente do texto, o que não ocorre no caso presente.

…

É o que afirma a brasileira, p. ex., Carlos Maximiliano (Direito intertemporal, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1946, 1946, n. 280), Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967, com emenda n. 1 de 1969, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1970, t. 4, p. 392). E eu mesmo (O poder constituinte, 2, ed., SP, Saraiva, 1985, p. 81 e s.).

Mas a tese é, sobretudo, absurda. Ela equivaleria a nulificar o direito de propriedade de todos os não-indígenas, eis que em tese todas as terras do Brasil teriam sido no passado ocupadas pelos indígenas. E, além disso ela viola o artigo 5°. XXII, da Constituição, que garante exatamente o direito de propriedade (de todos, portanto dos não-índios).

…

Enfim, em decorrência do direito anterior, os indígenas perderam qualquer direito em relação a terras que ocuparam, mas deixaram de ocupar.

É o que se demonstrou nos comentários ao caput deste artigo.”

[10] Lei n. 6.001/73

Art. 26. A União poderá estabelecer, em qualquer parte do território nacional, áreas destinadas à posse e ocupação pelos índios, onde possam viver e obter meios de subsistência, com direito ao usufruto e utilização das riquezas naturais e dos bens nelas existentes, respeitadas as restrições legais.

Parágrafo único. As áreas reservadas na forma deste artigo não se confundem com as de posse imemorial das tribos indígenas, podendo organizar-se sob uma das seguintes modalidades:

a) reserva indígena;

b) parque indígena;

c) colônia agrícola indígena.

[11] Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. 3. Desapropriação por interesse social (Lei 4.123/1962), para fins de assentamento de colônia agrícola indígena. Possibilidade. 4. Inteligência dos arts. 26 a 29 da Lei 6.001/1980. Distinção entre assentamento de comunidade indígena e demarcação de terras em razão de posse imemorial. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 33069 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/10/2019, DJe-257  DIVULG 25-11-2019  PUBLIC 26-11-2019)

[12] “Somente pelos corretos instrumentos do direito administrativo, como a desapropriação, é que se revela possível extinguir/limitar o direito de propriedade a fim destiná-los à União Federal para criação de reservas indígenas. Critérios objetivos de tempo e espaço são imprescindíveis para se conferir a paz social e a segurança jurídica”.

[13] Lênio Streck, em parecer igualmente anexado ao RE 1.017.365/SC, assevera que não é possível identificar razões de direito ou de fato para a superação do precedente firmado no caso Raposa Serra do Sol, bem como que: “o Recurso Extraordinário 1.017.365/SC não pode ser pretexto para, abdicando do exame do caso concreto subjacente e renunciando à discussão sobre a ratio decidendi do precedente, simplesmente se alterar um histórico julgamento da Corte Suprema brasileira”.